Este asunto ha desatado un debate constitucional. Expertos consultados coinciden en que, aun considerando que la decisión de firmar o no es discrecional del Presidente, no sería constitucionalmente válido negarse a ello por razones arbitrarias. Argumentan que rechazar a un candidato judicial basado en su relación familiar con un periodista sería un acto discriminatorio. No obstante, la solución no parece estar clara.
¿Y qué dice la ley al respecto? No establece de manera explícita un procedimiento en caso de que un candidato a juez, seleccionado por el Consejo de la Magistratura, propuesto por el Presidente y respaldado por el Senado, no reciba la firma del decreto correspondiente. No hay precedentes claros en el ámbito nacional de situaciones similares que hayan llegado a la Justicia. Sin embargo, se recuerda un caso de arrepentimiento presidencial: el de Cristina Kirchner, quien presentó el pliego para un camarista que obtuvo el acuerdo del Senado, pero antes de su asunción, decidió actuar como juez subrogante y ordenar la detención del gremialista Rubén Sobrero.
La ex presidenta comunicó que no tenía intención de nombrarlo, pero el asunto se resolvió con la renuncia del candidato, lo que le permitió elegir a otro postulante, Alberto Lugones, quien finalmente ocupó el cargo de camarista federal en San Martín.
La constitucionalista María Angélica Gelli opinó que Milei “estaría violando la obligación de todo funcionario de dar razones de sus actos cuando ejerce una función discrecional”, si decide no enviar el pliego de Michelli. “Más en este caso, que ha trascendido que no fue un pedido de retiro por razones razonables. El juez tiene el derecho a pedir explicaciones si el trámite se suspende por motivos irrazonables”, añadió.
Gelli subrayó: “Aunque sea una decisión propia, el Presidente tiene que dar razones de por qué toma la decisión que toma. El Poder Ejecutivo tiene algunas funciones discrecionales, pero eso no quiere decir que pueda ser arbitrario. En un estado de derecho, hay que dar explicaciones a los ciudadanos. No se puede confundir discrecionalidad con arbitrariedad, que es la falta de razón”.
Según la propia senadora oficialista Patricia Bullrich, el veto de Milei a Michelli está relacionado con su parentesco con el periodista de investigación Hugo Alconada Mon.
El especialista en derecho constitucional Sebastián Guidi opinó que es necesario separar la razonabilidad de los motivos del Presidente de su obligación legal. Advertió: “Los motivos que se hicieron públicos (parentesco con un periodista) son ridículos; siempre los jueces son parientes de alguien, incluso de ministros del Poder Ejecutivo últimamente. Pero más allá de eso, el decreto de nombramiento es un acto discrecional del Presidente; el acuerdo del Senado le da el consentimiento para nombrar, pero no lo obliga a hacerlo. Una persona que no obtuvo el acuerdo no tiene derecho a su cargo, porque el procedimiento de designación no ha finalizado aún”.
“¿Cómo se avanza?”, se cuestiona Guidi. No hay un procedimiento claramente definido para casos tan inusuales, aunque la Ley de Consejo de la Magistratura establece que, si el Senado rechaza a un candidato, el Presidente no puede nombrar a otro de la misma terna y debe convocar a un nuevo concurso. Esto indicaría que debe ocurrir algo similar aquí, a menos que la candidata renuncie voluntariamente al procedimiento.
El constitucionalista Andrés Gil Domínguez se muestra contundente: sostiene que Milei no puede eludir el nombramiento de Michelli. “Es una obligación constitucional, tal como promulgar una ley sancionada por el Congreso. Si no lo hace, incurre en mal desempeño y comete un delito en ejercicio del cargo: incumplimiento de los deberes de funcionario público y abuso de autoridad”.
El constitucionalista Jorge Alberto Dieguez ha estado estudiando el caso y revisando antecedentes. En una conversación, argumentó: “La regla general indica que el nombramiento es una potestad constitucional discrecional del Poder Ejecutivo. Hasta que se publique la designación en el Boletín Oficial, el candidato no tiene un derecho adquirido al cargo, aunque haya sido seleccionado por el Consejo de la Magistratura, propuesto por el Presidente y respaldado por el Senado. En estos casos, existe un derecho en expectativa. Por eso, aunque es una situación anómala, hasta el momento de publicación del nombramiento, el Presidente puede retractarse”.
Dieguez añadió que “este es el criterio que rige el proceso de nombramiento, y mientras se aplique de manera regular, resulta completamente legal. Sin embargo, el hecho de excluir a un candidato elegido previamente por el propio presidente debido a su vínculo familiar con un periodista constituye un acto discriminatorio y una desviación de poder, ya que no se trata de un asunto relacionado con su idoneidad según lo exige el artículo 16 de la Constitución”.
Dieguez advierte que no se puede decidir sobre la selección de un candidato “teniendo en cuenta quiénes son sus parientes” y recuerda que el artículo 119 de la Constitución prohíbe extender la pena del delito a los ‘parientes de cualquier grado’ del acusado.
Ante esta situación, Dieguez concluye que “es complicado obligar a un presidente a nombrar a un juez excluido por motivos discriminatorios”. No obstante, afirma que “hasta la fecha, no existe ningún precedente judicial que se haya atrevido a hacerlo. Sin embargo, el caso de la doctora Michelli podría ser el punto de partida para que esto comience a cambiar”.
